IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso in appello
n. 7687 del 2005 proposto dal dott. Carlo Mirabella, rappresentato e
difeso dall'avv. Alfredo Zaza D'Aulisio, con domicilio eletto in
Roma, vicolo Orbitelli n. 31, presso lo studio dell'avv. Francesco
Cardarelli;
Contro la Regione Lazio, in persona del presidente della giunta
regionale, rappresentata e difesa dagli avv. prof. Gennaro
Terracciano e Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso lo
studio del primo in Roma, piazza di Spagna n. 35; e nei confronti del
dott. Giancarlo Zotti, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Diego
Perifano, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo
studio dell'avv. Alfredo Placidi per l'annullamento e la riforma
dell'ordinanza n. 612 del 24 settembre 2005, pronunciata tra le parti
dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di
Latina, di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della dott. Zotti e
della Regione Lazio;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2005 gli
avv. Zaza D'Aulisio, Terracciano, Vannicelli e Perifano;
Vista l'ordinanza n. 4817 in data 11 ottobre 2005;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F a t t o e d i r i t t o
Il ricorrente ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo
regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, il provvedimento con
il quale la Regione Lazio ne ha dichiarato la decadenza dall'incarico
di direttore generale di un'azienda sanitaria locale, in applicazione
dell'art. 55, comma 4, del nuovo statuto regionale, approvato con
legge regionale 11 novembre 2004, n. 1. Ha impugnato, altresi', il
successivo provvedimento di nomina del nuovo direttore generale.
La domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento
impugnato, avanzata in via incidentale, e' stata respinta con
ordinanza n. 4773 del 2 settembre 2005, avverso la quale
l'interessato ha proposto l'appello in epigrafe indicato, rinnovando
la domanda cautelare.
In relazione al danno lamentato ed ai motivi gia' dedotti con il
ricorso originario, l'appellante deduce, in sostanza, che:
1) e' errato il presupposto sul quale l'ordinanza si fonda,
secondo cui le aziende sanitarie locali avrebbero natura di enti
strumentali della regione da questa dipendenti e, in quanto tali,
rientranti nell'ipotesi di decadenza degli organi istituzionali in
conseguenza dell'insediamento del consiglio regionale, prevista dal
citato art. 55 del nuovo statuto regionale;
2) detta disposizione non e' applicabile, in quanto relativa
agli incarichi di direzione delle strutture degli enti pubblici
dipendenti istituiti con specifiche leggi regionali, tra i quali non
possono ricomprendersi le aziende sanitarie locali e quelle
ospedaliere perche' istituite con legge statale, non essendo
sufficiente la loro soggezione alla vigilanza regionale;
3) ove ritenuta applicabile, la normativa relativa al
cosiddetto «spoil system» deve ritenersi incostituzionale sotto vari
profili.
Si e' costituita in giudizio per resistere la Regione Lazio, che
ha eccepito, in rito, il difetto di giurisdizione del giudice
amministrativo, la tardivita' e l'inammissibilita' dell'originario
ricorso per difetto d'interesse, e, nel merito, la sua infondatezza.
Anche il controinteressato si e' costituito in giudizio,
chiedendo che la domanda cutelare sia respinta, attesa
l'inammissibilita' e l'infondatezza del ricorso sotto vari profili.
Con ordinanza n. 4817 del giorno 11 ottobre 2005, questa Sezione
ha disposto la sospensione del giudizio cautelare in vista della
rimessione degli atti alla Corte costituzionale.
La decisione si fonda sulle seguenti considerazioni.
La Regione Lazio ha ritenuto di far applicazione del combinato
disposto dell'art. 55, comma 4, del nuovo statuto regionale,
approvato con legge regionale 11 novembre 2004, n. 1 e dell'art. 71
della legge regionale 17 febbraio 2005, n. 9.
La prima disposizione, dopo aver stabilito che «Possono essere
istituiti, con specifiche leggi regionali, enti pubblici dipendenti
dalla regione per l'esercizio di funzioni amministrative, tecniche o
specialistiche, di competenza regionale, nel rispetto di norme
generali stabilite da apposita legge regionale la quale preveda, in
particolare, i criteri da seguire ai fini dell'istituzione degli
enti, dell'individuazione degli organi istituzionali e delle relative
funzioni ed indennita' di carica nonche' dell'esercizio dei poteri
d'indirizzo, direttiva, vigilanza e controllo della giunta regionale.
La legge regionale prevede altresi' la disciplina dell'apparato
organizzativo» ... (comma 1), prevede al quarto comma che «I
componenti degli organi istituzionali decadono dalla carica il
novantesimo giorno successivo alla prima seduta del consiglio
(regionale), salvo conferma con le stesse modalita' previste per la
nomina».
Con il secondo articolo si dispone che «1. - Nelle more
dell'adeguamento della normativa regionale ai sensi dell'art. 80 del
"Nuovo Statuto della Regione Lazio" approvato con legge statutaria 11
novembre 2004, n. 1, di seguito denominato Statuto, le norme di cui
agli articoli 23, comma 2, lettera p), 41, comma 8, 53, comma 2 e 55,
commi 3, 4 e 5, si applicano, anche in deroga alle disposizioni
contenute nelle specifiche leggi vigenti in materia, nel rispetto dei
criteri di cui ai successivi commi. 3. - Le norme statutarie
concernenti la decadenza dalla carica di componente degli organi
istituzionali degli enti pubblici dipendenti e la cessazione di
diritto degli incarichi dirigenziali presso la Regione e gli enti
pubblici dipendenti, di cui agli articoli 53, comma 2 e 55, commi 4 e
5 si applicano a decorrere dal primo rinnovo, successivo alla data di
entrata in vigore dello Statuto, degli organi di riferimento della
Regione o degli enti pubblici dipendenti. 4. - Al fine di dare piena
applicazione a quanto disposto dalle norme statutarie di cui al comma
3:
a) nelle ipotesi in cui la carica di organo istituzionale di
ente pubblico dipendente, anche economico, in atto alla data di
entrata in vigore dello Statuto, sia svolta mediante rapporto di
lavoro regolato da contratto di diritto privato, la durata del
contratto stesso e' adeguata di diritto ai termini previsti
dall'art. 55, comma 4».
Alla stregua delle disposizioni sopra riportate, non si dubita
che, nella specie, sussista la giurisdizione del giudice
amministrativo, in quanto i provvedimenti impugnati sono chiara
espressione di uno straordinario potere attribuito
all'amministrazione regionale in ordine all'organizzazione degli enti
da essa dipendenti, sulla base di una valutazione discrezionale circa
la sussistenza dei presupposti di legge, a fronte del quale non sono
ipotizzabili se non posizioni di interesse legittimo al suo corretto
esercizio.
Non appaiono fondati, inoltre, per quanto la sommaria delibazione
propria della sede cautelare consente di valutare, gli altri profili
d'inammissibilita' rappresentati dalle parti appellate.
Con riguardo alla tempestivita' del ricorso originario, invero,
non sembra possa riconoscersi efficacia lesiva attuale alla nota in
data 24 maggio 2005 del presidente della regione, della quale si
segnala la mancata impugnazione, concretandosi essa nella mera
comunicazione dell'intendimento di avvalersi della contestata
normativa.
Neppure si dubita dell'integrita' del contraddittorio,
diversamente da quanto eccepiscono le parti appellate, non
necessitando la notificazione del ricorso all'azienda ospedaliera, in
capo alla quale non e' riconoscibile alcun interesse tutelato circa
la preposizione di una persona piuttosto che di un'altra alla carica
di direttore generale.
E' evidente, infine, l'interesse del ricorrente all'impugnazione
della nomina del suo successore nella carica, che conclude la
complessa azione amministrativa diretta alla sua sostituzione.
Superate in tal modo le questioni di rito, occorre passare
all'esame della domanda cautelare sotto i combinati profili della
«ragionevole previsione sull'esito del ricorso» e della «valutazione
del pregiudizio allegato» dal ricorrente, come prescrive l'art. 21
legge 6 dicembre 1971 n. 1034 nel testo modificato dalla legge 21
luglio 2000 n. 205.
Sotto quest'ultimo aspetto, peraltro, la gravita' e difficile
riparabilita' del pregiudizio, non solo economico ma anche
professionale e sociale, che dall'esecuzione dei provvedimenti
impugnati deriva a carico dell'interessato, pur immediatamente
percepibile, non e' suscettibile di adeguata valutazione se non in
relazione al fumus boni juris della doglianza dedotta.
Questa ha il suo punto cruciale nell'argomento che le
disposizioni regionali sopra riportate, siccome concernenti gli enti
dipendenti dalla regione istituiti con legge regionale, non sono
applicabili alle aziende sanitarie locali ed alle aziende
ospedaliere, mancando queste della natura di ente dipendente dalla
regione e non risultando istituite con legge regionale.
Non si ritiene, pero', che la tesi possa essere condivisa.
E' sufficiente in proposito considerare che detti Enti
costituiscono lo strumento attraverso il quale la regione provvede
all'erogazione dei servizi sanitari nell'esercizio della competenza
in materia di tutela della salute ad essa attribuita dalla
Costituzione (cfr. Corte cost. 24 giugno 2003 n. 220). Enti
strumentali, peraltro, costituiti con legge regionale (secondo la
previsione, per quanto qui interessa, della l.r. Lazio 16 giugno 1994
n. 18), assoggettati al controllo, alla vigilanza ed al potere
d'indirizzo regionali, sia quanto all'attivita' che quanto agli
organi; i cui bilanci e rendiconti sono approvati dalla Regione, che
assicura loro le necessarie risorse finanziarie; il cui organo
istituzionale di vertice, il direttore generale, e' nominato dal
presidente della regione.
La stessa Regione Lazio, con l'art. 56 l.r. 20 novembre 2001
n. 25, ha avuto cura di definire enti pubblici dipendenti dalla
regione tutti quelli «che operano nell'ambito del territorio
regionale e nelle materie riservate alla competenza della regione
stessa».
Alla stregua di quest'ultima notazione, ad ogni modo, perde
qualsiasi eventuale rilevanza l'argomento - in verita' di per se'
infondato, siccome basato su di un ingiustificato disparato
trattamento tra enti dipendenti - che il ricorrente ricava dalla
previsione dell'istituzione mediante legge regionale degli enti
pubblici dipendenti assoggettati al sistema delle spoglie
dall'art. 55 del nuovo statuto (l.r. 11 novembre 2004, n. 1).
Nella specie, quindi, deve ritenersi carente il prescritto
requisito del fumus boni juris il che comporterebbe il rigetto
dell'appello cautelare in esame.
La normativa applicata, tuttavia, appare sospetta
d'incostituzionalita' sotto vari profili.
Come piu' sopra si e' visto, l'art. 55 dello statuto regionale
stabilisce la decadenza generalizzata dalla carica dei componenti
degli organi istituzionali di tutti gli enti dipendenti, decorso il
novantesimo giorno dalla prima seduta del consiglio regionale.
La norma statutaria, peraltro, e' stata estesa dall'art. 71 della
legge regionale 17 febbraio 2005 n. 9, «in deroga alle disposizioni
contenute nelle specifiche leggi vigenti in materia» e «a decorrere
dal primo rinnovo, successivo alla data di entrata in vigore dello
statuto, degli organi di riferimento della regione» anche alle
ipotesi in cui la carica sia in atto alla data di entrata in vigore
dello Statuto, disponendo, a tal fine, l'adegumento di diritto ai
termini previsti dall'art. 55, comma 4, della durata del contratto
regolante il rapporto di lavoro sottostante.
Ancorche' differita di novanta giorni, la cessazione dalla carica
e', evidentemente, connessa al rinnovo del consiglio regionale,
massimo organo politico della regione, con l'evidente finalita' di
consentire alle forze politiche di cui e' espressione il nuovo
consiglio di sostituire i preposti agli organi istituzionali.
La disciplina, tuttavia, e' atta ad introdurre una censura nella
continuita' dell'azione amministrativa esplicata dal titolare della
carica, non in dipendenza di una valutazione della qualita' di
questa, ma di un evento oggettivo, qual e' l'insediamento del nuovo
consiglio all'esito della consultazione elettorale.
Cio' appare in contrasto con i principi costituzionali del buon
andamento e dell'imparzialita' dettati dall'art. 97 della
Costituzione. Invero, la norma di cui al ripetuto art. 55 comma 4,
come attuata con l'art. 71 l.r. n. 9/2005, anche in relazione
all'eventualita' di cessazioni infrannuali, comporta la possibile
incisione, avulsa da ogni vaglio di rendimento (cfr. in proposito
Corte cost. 16 maggio 2002 n. 193), di quella stabilita' ed autonomia
che consente al dirigente di improntare il suo operato al rispetto
dei richiamati principi.
In proposito, peraltro, non puo' trascurarsi di osservare che la
dilazione trimestrale della decadenza e l'ampiamente discrezionale
facolta' dell'amministrazione di conferma nella carica, lungi dal
dissipare il dubbio d'incostituzionalita' lo confortano in quanto
suscettibili di condizionare il comportamento dell'interessato ancora
in servizio proprio in vista della possibile riconferma.
Quando si consideri, inoltre, che l'attivita' del direttore
generale della A.s.l. si svolge nel settore della sanita' e della
tutela della salute, la normativa che sia idonea a ridurne la
conformita' ai principi suddetti si appalesa, altresi', lesiva dei
fondamentali obiettivi posti dall'art. 32 Cost.
Le considerazioni che precedono mettono in evidenza, altresi', la
violazione di un principio fondamentale della materia e, pertanto, il
contrasto delle disposizioni in esame con l'art. 117, terzo comma,
della Costituzione. Invero, la legislazione statale in materia, vale
a dire il d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 come modificato dal d.lgs.
19 giugno 1999 n. 229, nel regolamentare i contratti di lavoro dei
direttori generali, prescrive all'art. 3-bis, comma 8, che «il
rapporto di lavoro ... e' esclusivo ed e' regolato da contratto di
diritto privato, di durata non inferiore a tre e non superiore a
cinque anni, rinnovabile» e, al comma 10, che «la carica di direttore
generale e' incompatibile con la sussistenza di altro rapporto di
lavoro, dipendente o autonomo». Ai sensi del precedente art. 3, comma
6, dello stesso decreto legislativo, «Al direttore generale compete
in particolare verificare la corretta ed economica gestione delle
risorse attribuite ed introitate nonche' l'imparzialita' ed il buon
andamento dell'azione amministrativa».
Appare evidente, allora, come, pur non rilevando l'indicazione di
una specifica durata assegnata al rapporto (nel testo del 1992 essa
era, infatti, di cinque anni), da queste disposizioni emerga il
principio fondamentale della materia, secondo il quale al rapporto di
lavoro del direttore generale della A.s.l. dev'essere garantita una
stabilita' ed autonomia in misura, certamente rimessa alla
valutazione discrezionale del legislatore regionale, ma comunque
congrua per l'esercizio da parte di tali funzionari delle loro
specifiche attribuzioni secondo i canoni - ora precisati dall'art. 1
della legge 7 agosto 1990, n. 241 come novellato con legge
11 febbraio 2005, n. 15 - di adeguatezza dell'azione amministrativa
all'art. 97 Cost.
La contestata normativa regionale, invece, introduce una
condizione di precarieta' di quel rapporto che, evidentemente, una
con il principio ora indicato. Il che si riscontra proprio nel caso
di specie, in cui, in forza dei provvedimenti impugnati, il rapporto
e' stato sciolto in anticipo rispetto alla sua durata triennale
stabilita in contratto.
Non puo', infine, omettersi il rilievo che la previsione della
decadenza dalla carica sembra esulare dalla competenza legislativa
regionale, in quanto incidendo sulla disciplina del sottostante
rapporto di lavoro, di cui determina la cessazione, si esplica in
realta' nella materia dell'«ordinamento civile», affidato
all'art. 117, comma 2, lett. l) Cost. alla potesta' legislativa
esclusiva dello Stato.
Per le ragioni fin qui esposte, la delineata questione di
legittimita' costituzionale del combinato disposto dell'art. 55,
comma 4, dello statuto della Regione Lazio, approvato con legge
regionale 11 novembre 2004, n. 1 e dell'art. 71, commi 1, 3 e 4,
lett. a), della legge regionale 17 febbraio 2005 n. 9, per contrasto
con gli artt. 97, 32, 117, comma 3, ultimo periodo, e 117, comma 2,
lett. l), della Costituzione, e' rilevante ai fini del decidere e non
e' manifestamente infondata. Pertanto, anche in accoglimento della
puntuale sollecitazione della parte appellante, essa va sottoposta al
vaglio della Corte costituzionale nei termini che precedono.